Recentemente, teve grande repercussão uma decisão da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) que concedeu indenização por dano existencial a uma gerente de supermercado que cumpria jornada diária de 13 horas de trabalho. Além da reparação pelos danos morais fixada em R$ 10 mil, a empresa deverá quitar diferenças salariais a título de equiparação com outra empregada que ocupava idêntica função, horas extras e reflexos em parcelas salariais e rescisórias, FGTS e adicional de insalubridade.

Mas o que é o Dano Existencial?

I – Conceito:

De acordo com nosso ordenamento jurídico, toda conduta danosa provocada por uma pessoa, é passível de gerar indenização.

Especificamente no âmbito trabalhista, prevê o artigo 223-B, inserido na Consolidação das Leis do Trabalho pela Reforma Trabalhista de 2017, que:

“Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

O dano existencial, basicamente, é aquele caracterizado por prejuízos sofridos pelo trabalhador devido a condutas ilícitas do empregador que prejudicam sua qualidade de vida, dificultando ou impossibilitando que desempenhe atividades cotidianas nos âmbitos pessoal, social e profissional.

Neste sentido Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli:

“O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal.”

Especialistas da área afirmam que o dano existencial ocorre em dois planos: o plano da vida e o plano do projeto de vida. No primeiro, ele prejudica a capacidade do indivíduo de manter a rotina e as relações sociais no presente; como por exemplo, comparecer a eventos familiares, culturais, religiosos, de lazer e etc...., enquanto que, no segundo, prejudica a capacidade do indivíduo para concretizar suas expectativas de futuro, seus sonhos, metas e objetivos.

Na prática, o dano existencial pode surgir quando alterada pelo empregador alguma rotina do cotidiano do trabalhador que afete, direta ou indiretamente, sua relação com a sociedade, amigos, família, ou quando violado algum de seus direitos com imposição de jornada de trabalhado extenuante, não concessão de férias, intervalos, enfim, algo que o impeça de ter um adequado descanso físico e psicológico.

II - Elementos constitutivos do Dano Existencial:

Para a caracterização jurídica de qualquer dano é necessária a existência dos seguintes elementos: a) prejuízo; b) conduta ilícita do agressor; e c) nexo causal entre o dano e a conduta realizada.

Especificamente no caso do dano existencial, o elemento “prejuízo” equivale à frustração do projeto de vida do trabalhador e à limitação ou inexistência de suas relações pessoais.

Em relação a frustração dos projetos de vida, Júlio César Bebber explica:

“O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades, o que o leva a permanentemente projetar o futuro e realizar escolhas visando à realização do projeto de vida. Por isso afirma que qualquer fato injusto que frustre esse destino, impedindo a sua plena realização e obrigando a pessoa a resignar-se com o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial.”

Já no tocante à limitação ou inexistência de relações pessoais, esclarecem Jorge Cavalcanti e Rubia Zanotelli:

“Quanto à vida de relação, o dano resta caracterizado, na sua essência, por ofensas físicas ou psíquicas que impeçam alguém de desfrutar total ou parcialmente, dos prazeres propiciados pelas diversas formas de atividades recreativas e extra laborativas tais quais a prática de esportes, o turismo, a pesca, o mergulho, o cinema, o teatro, as agremiações recreativas, entre tantas outras. Essa vedação interfere decisivamente no estado de ânimo do trabalhador atingindo, consequentemente, o seu relacionamento social e profissional. Reduz com isso suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho o que reflete negativamente no seu desenvolvimento patrimonial.”

III – Valor da Indenização por Dano Existencial:

Diferentemente do que ocorre com o dano material, que é mais fácil de quantificar, não existe na legislação uma medida objetiva para fixação do valor de uma indenização por dano existencial. Esse montante varia de acordo com cada caso em específico e a maioria dos Tribunais tem considerado o critério da proporcionalidade para sua fixação, ou seja, o valor da indenização deve ser proporcional à gravidade do dano sofrido pela vítima e ao grau de culpa do responsável.

IV - Da Possibilidade de Cumulação Do Dano Existencial e do Dano Moral:

Embora a questão da possibilidade da cumulação do dano moral e existencial não seja pacífica, muitos doutrinadores e juristas defendem que referidos danos são coisas distintas, vez que o dano moral consiste na violação da honra ou imagem de alguém e resulta de ofensa aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem) enquanto que o dano existencial consiste em lesão relacionada à frustração que impede o indivíduo de realizar projetos pessoais ou profissionais, devido à perda de qualidade de vida.

Os que defendem essa corrente (de que são danos distintos), afirmam que há possibilidade de cumulação, tal qual como já ocorre entre o dano moral e o estético.

Neste sentido, Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli: Desse modo, quando são afetadas as atividades realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua saúde física ou mental, que se deu pelo excesso de trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto do dano moral quanto do dano existencial.

Essa cumulação acontece não só pelo prejuízo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária do empregado - pessoal, social e profissional, mas também pelo dano à sua saúde, mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho não seja responsável pela redução da sua capacidade para o trabalho.

Contudo, como antes mencionado, há outra corrente que entende que o dano existencial é uma espécie, um subtipo do dano moral e, portanto, as indenizações não podem ser cumuladas.

Em se considerando, portanto, ainda não haver um entendimento consolidado sobre a presente questão, tampouco uma corrente dominante, faz-se necessário analisar cada caso individualmente a fim de se definir acerca da tese que melhor atenderá aos interesses da parte envolvida.

Karina Esteves Nery Pigatti da Silva – Advogada Trabalhista Machado Franceschetti Advogados Associados