FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PROTEÇÃO E PROMOÇÃO DA SAÚDE: UM DIREITO DOS CIDADÃOS E UM DEVER DO ESTADO

A promoção gratuita da saúde da população é um dever do Estado, que se encontra estampado no texto constitucional, cabendo aos poderes Legislativo e Executivo promoverem políticas sociais e econômicas que garantam a efetividade da regra imposta.

Assim reza o artigo 196 da Constituição Federal: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Mais adiante, a Carta Magna abraça o “princípio do atendimento integral” (art. 198, inc. II), implicando para o Estado a prestação de assistência à saúde.

Outrossim, pode-se dizer que a regularização e constituição das condições e medidas necessárias à efetivação desse direito de promoção, proteção e recuperação da saúde, dão-se por meio da Lei nº. 8.080/90, a qual institui o Sistema Único de Saúde (SUS), sendo certo que no tocante ao tema desse estudo, qual seja, a disponibilização de medicamentos de modo gratuito pelo Estado à população, referida norma legal é taxativa ao incluir no campo de atuação do SUS, a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, por disposição direta de seu artigo 6º, inciso I, alínea d.

Cumpre, neste momento, fazer breve parênteses a fim de esclarecer que a gratuidade do fornecimento de medicamentos a que se faz referência reside, tão somente, na inexistência de uma contraprestação financeira imediata, pois é inequívoco que todo e qualquer produto e/ou serviço fornecido/prestado pelo Estado é custeado pelos cidadãos contribuintes mediante o pagamento de tributos.

Retomando-se o raciocínio, o que se tem pela análise da legislação constitucional e infraconstitucional é que todo indivíduo que resida no território brasileiro tem direito aos serviços para promoção e proteção da saúde, inclusive ao fornecimento de medicamentos e insumos necessários ao tratamento médico que lhe for recomendado, sem a contraprestação imediata, sendo obrigação legal do Poder Público garantir o exercício desse direito, sob pena de violação direta a mandamento constitucional cogente.

Posto isso, o primeiro ponto que merece sejam tecidas maiores considerações a seu respeito se refere ao sujeito a quem é imposta a obrigação de promover medidas para garantia da saúde da população, incluindo a disponibilização de medicamentos para o alcance do tratamento médico adequado.

Nesse sentido, é pacificado o entendimento de que a responsabilidade pelo dever de prestar assistência à saúde é solidária entre todos os entes das esferas de governo, seja a União, estados, Distrito Federal ou municípios. Isso porque, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade de todos os entes federativos, cumulativamente e sem exceção.

No estado de São Paulo, por exemplo, esse entendimento é objeto, inclusive, de Súmula editada pelo Egrégio Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “a ação para o fornecimento de medicamentos e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno” (Súmula nº. 37).

Significa dizer que ao cidadão é facultado exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais, isolada ou conjuntamente, a satisfação de seu direito à prestação gratuita e universal do serviço à saúde, constitucionalmente garantido, podendo demandar até mesmo judicialmente em face de qualquer destes entes públicos no caso de recusa ou omissão.

Superada tal questão, nos resta, finalmente, compreender a extensão desse direito quando se trata, em específico, da política de fornecimento de medicamentos.

O que deve ser consolidado já numa primeira análise, é que não cabe ao ente público questionar o insumo ou a medicação adequada ao tratamento do cidadão, prática que incumbe ao profissional habilitado que o assiste. Com isso, matérias de defesa ordinariamente alegadas pelo Estado na tentativa de eximir-se do cumprimento da obrigação que lhe é imposta, consistentes, a título exemplificativo, na indisponibilidade do medicamento na rede pública, alto custo do insumo ou a falta de dotação orçamentária para adquiri-lo, são diariamente afastadas quando discutidas perante o Poder Judiciário. Até mesmo porque, nesse aspecto, o dever do Estado não é outro, senão garantir a disponibilização àquele que não possui condições financeiras próprias do tratamento no mesmo patamar do que seria obtido junto à rede privada.

Por outro lado, merece atenção o fato de que, por meio do julgamento de Recurso Especial nº. 1.657.156/RJ, pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil) e, portanto, cuja tese formulada deve ser rigorosamente aplicada pelas instâncias ordinárias aos demais casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, estabeleceram-se duas situações distintas que influenciam a prática do fornecimento de medicamentos, relacionadas, mais diretamente, à inclusão do medicamento específico no rol do SUS/RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais). Explica-se:

A primeira situação e que não oferece maiores controversas, refere-se ao pedido de fornecimento de medicamentos incluídos no rol do SUS/RENAME, o qual é direito líquido e certo de todo cidadão. A peculiaridade, assim, subsiste, quando o pedido se refere a medicamentos não incluídos no rol do SUS/RENAME. Nesse caso, a tese sedimentada por meio do julgamento do Recurso Especial alhures identificado é a de que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige, necessariamente, a presença cumulativa de três requisitos, quais sejam:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Atendidos os requisitos em questão, qualquer recusa ou omissão por parte do Poder Público ao fornecimento do medicamento ou insumo demandado caracterizará afronta direta à norma constitucional e possibilitará, ao titular do direito violado, o ingresso da ação competente a fim de buscar a tutela jurisdicional para satisfação dos seus direitos.

Diante das considerações levantadas, a conclusão que se tem é a de que é dever do Estado garantir o acesso integral e universal à saúde, inclusive mediante o fornecimento de medicamentos àqueles que necessitarem, em igualdade aos que poderiam ser obtidos pela rede privada, sendo que no caso de omissão ou inércia da Administração Pública, os entes públicos poderão ser acionados judicialmente, podendo qualquer um deles figurar no polo passivo da ação judicial em razão da solidariedade existente, a fim de que sejam compelidos ao fiel cumprimento da obrigação que lhes é imposta pela Carta Magna, inclusive sob pena de multa a ser arbitrada pelo Juízo competente.

Nessa hipótese, é sempre de extrema relevância ressaltar a imprescindibilidade de se buscar a orientação do profissional do Direito especializado na área e de sua confiança, que analisará o caso concreto a fim de verificar a viabilidade da pretensão e a medida mais adequada a ser adotada, bem como as peculiaridades da ação a ser proposta.

Por Dra. Mariana dos Santos Machado - OAB/SP nº. 414.772